王涛：洛克的政治社会概念与自然法学说

该《办法》虽于2004年被修订，但由于层级较低，同时广电总局并非互联网行业主管部门，因此该规章并未发挥太大的规范作用（从事信息网络传播视听节目服务的千余家网站中，当时只有约1％的网站有《网上传播视听节目许可证》）。

如面对传统困境，中国法治常常采取一种简单化的处理方式，不加分辨地加以全盘否定，选取一种回避、指责、批判甚至谩骂的态度，不愿也不能对中国这段历史做出正面的解释和回应。因此，美国的法治相对于英国而言，尽管与中国一样，也有一个变局问题———从适用于小国治理的法治发展为适合于大国治理的法治，但它毕竟还是同一种文化内部的变化或完善，是英美法系内部的变化，至少不是中国法治那样的革命性变化。

如对西方司法制度的认识上，中国法学侧重于对其观念角度———如功能、价值等———的研究，而忽视了对西方实现这些观念的方式、途径等技术角度研究，从而使我国的司法虽然有很强的西方的司法理念，但无法得到像司法在西方社会中那样的社会效果。对技术上合理性的追寻，是中国法治缺乏和急需的。如果将法治理解为一般人的生活方式，单纯以地域面积和人口数量来测算法律整合的难度，中国法律整合的难度是法国的 360 多倍，德国的 432 倍，意大利的 640多倍。中国古代法律传统文化与西方现代法律文化，在观念上，确实存在着许多难以逾越的鸿沟，因此，对中国传统法律文化和西方现代法律文化观念角度的研究，越是深刻，越是成功，就越有可能加大中西法律文化之间本来存在的观念上的隔阂，就越有可能使我们感到中国古代传统法律文化的不足和西方现代法律文化的优越，就更加会使我们对中国传统法律文化采取全盘否定和对西方现代法律文化持全盘肯定的态度，也就更加使我们难以看到中国传统法律文化在技术方面对目前中国法治建设的建设性意义，同时也就遮蔽了我们对西方现代法律文化在技术方面的研究以及对中国现代法治建设更具借鉴意义的技术角度的认识和利用。将中国法治从观念层面推进到技术层面，需要大历史尤其是其技术角度。

比较而言，从法律整合范围和难度来看，中国既高于英美法系地域面积相近的美国，更高于大陆法系地域面积相对狭小的国家，中国法治必然是大法治，中国法律整合技术既要高于美国，更要高于大陆法系国家，单纯借鉴大陆法系国家和英美法系的美国的法律整合技术都不能满足中国法律整合的需要。如马小红认为，中国古代法与中国传统法是两个不同的概念：前者已死去，后者却还活着延续至今，并将影响中国法治建设的未来。这种权力的合法化既不能依据行使者的身份，也不能依据其起源，而只有依据该权力所指挥内容的性质。

[12] 在库利看来，权力与权利之间的关系都发生在作为有机整体的社会生活场景之中，权力具有更高程度的组织化特征，权力与权利之间具有能动的相互作用。因为，权利是一种简单的、不可定义的、不可分析的原始概念，其理念本身就是一种目的、价值和力量。因此，我们就是完全来自我们自身范围内的人。昂格尔认为权力乃是发号施令的能力，并使得其他人的意志从属于一己之意志的能力。

[22]权利、权力和利益是具有内在关联的三个概念，事实上利益的概念内化于权力、权利的内涵之中。政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来。

权力和权利是社会过程的不同阶级，前者具有更成熟的组织。而权力与法律（ 治） 亦步亦趋的事实则充分说明了权力结构要素中的理性成分日益丰富、意志成分不断克减的历史规律和未来趋势。但权力的理性化一个是逐渐丰富、发展与完善的开放式过程，因应于此，我们提出权力的权利性这一理念，希望藉此对权力的理性化要素作一学理上的补充说明或论证。长期以来，相当一部分权力行使者往往将权力视为实现其私人利益的一种手段和工具，忽视了权力的应然品性和功能，因此也就为权力行使过程中个人私利或他人不正当利益的染指提供了入侵的机会。

然而，当下权力运行的实践显示出这种常识往往被有意或无意的忽视，权力往往试图冲破一切可能的内在约束和外在限制借以获得自身的最大化意志，最终蜕变为权力的异化。关于权利内含利益的观点，范伯格分析到大多数社会都已经认识到，人都具有某些相对持久的欲求，这些欲求必须被挑选出来，赋予优先地位，并且在法律上使其神圣不可侵犯。因为，权威就其实质而言乃是对权力的积极稳妥且合乎理性法律的运用。[5]对三种权力观的具体论述，参见郭秋永: 《解析本质上可争议的概念: 三种权力观的鼎力对峙》，《人文及社会科学集刊》1995年第2 期。

[19]［美］ 加尔布雷斯：《权力的分析》， 陶远华译．河北人民出版社1988年版，第7-8页。一般而言，权利反映、表达并承载了个体的利益。

[12]［美］ 查尔斯·霍顿·库利：《社会过程》，洪小良等译，华夏出版社1999年版。（三） 从权力的结构层面来看，作为人际间的一种追求和试图实现理性化控制的交往方式，权力具有主体间性。

权力的权利性是权力的一种内在属性，权力的权利性是权力正当性的一个基本前提和内涵。[24]在哈贝马斯看来，权力是一种由法律预设的代码，法律的预设为权力的发展提供了可能性和必要性。正是在此意义上，我们认为权力的权利性在结构层面上的逻辑生成即源自于权力的主体间性这一价值构造。通过合法性层面的论证，权力的权利性也就为权力的正当性提供了一种源自内部视角的解读与支撑。可以说，权力的不合理或过度扩张一方面源于制度层面的规定不完善，另一方面则源于权力行使者对权力的有意或无意的误解或曲解。第二，有助于限制权力的不合理行为，促进权力的规范运行。

[28]［美］ 史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R． 桑斯坦：《权利的成本》，毕竞悦译．北京大学出版社2004年版，第127页。权力的权利性与权力行使的责任向度的勾连在于权利本身的责任面向，在本质上，权利施加了责任，正如责任产生了权利一样。

[10] 与此同时，法学层面的理论界定也存在着相似的困境，权力概念仿佛陷入了难以自我言说的尴尬境地。从权力与权利的共生结构关系中可以寻找权力的权利性之生成逻辑。

我们认为，提倡和确立权力的权利性具有如下三点意义：第一，有助于从权力的来源层面，为权力本身的正当性提供证明标准。依此，既可以避免因试图直接定义而产生的表达或寻求共识性的困境，也能为权力的基本指向做出相对客观的说明。

作为与社会须臾不可分离的基本现象，权力的出现与人类社会的形成存在密切的关联，权力的生存样态也是表征社会基本态势的概念和标本。人与人之间的关系，从哲学层面可以简单地归结为主体与主体之间的关系以及主体与客体之间的关系，前者是一种理性化的人际关系模式，后者则是一种专制与独裁的人际关系模式。[5]一般认为，社会学层面的权力界定或描述更多地偏重于权力行使的实际结果与实际影响，这种权力界定范式倾向于从描述的层面对权力关系做单一化的处理。如果我们试图恢复权力的应然功能和状态，并推进权利与权力之间的良性互动，认真对待权力的权利性无疑是一个值得尝试的方法与路径。

[27]［美］ 史蒂文·卢克斯：《权力: 一种激进的观点》，彭斌译，凤凰出版传媒集团2008年版，第58页。一般认为，权力应当具备公共性、合法性等性质，这些要素或多或少地反映与描述了权力理性化的特质。

[9] 这一概念所界定的权力主体是多元的，权力的内容是确定的，权力的影响是排他性的。[3] 其权力概念侧重于在组织结构中来描述和理解权力，并为权力的运行注入了义务的要素，由此就增添了对权力自身合法性的考量。

当权力的运行与责任的规约有机结合起来以后，一方面有助于促使权力行使者能够合理而审慎地运用人民赋予和设定的权力，同时也有助于权力的受动方以更加积极和友好地姿态接受、认可和回应具体的权力行为，进而为权力转变为民众认可的权威提供了媒介。有权者与无权者的对立，强权者与无力者的对立，就是人与人的对立。

进一步，人类的权力通常是由于行动者选择作出某些行为而被激活的能力，同时它也可以是行动者可能拥有的与他们的意愿无关的被动的权力。当然，这种法律代码应当是具有基本权利形式的建制化。及至启蒙时代，权力规范性的论证范式开始与社会契约、人民意志这样的观念有机结合，权力的规范性源于人们为了寻求社会意义上的自由与权利而部分放弃自己在自然状态下的权利，民众的权利让渡成为权力的规范性来源。与此同时，权利作为人类社会中具有重大而特殊价值的存在物，具有天然的逻辑优先性。

我们认为，强调权力与权利的主体间性特征，一方面为权力的权利性的逻辑生成提供了可资适用的理论证明，同时对于优化权力的理念与结构有着积极的意义和价值。从实证描述的层面而言，笔者倾向于将权力视为理性与意志的复合体。

正是在这种权力的合作、回应与对话的模式中，在权力的权利性的理论支撑中，权力向权威的转化与过渡方能获得理论和现实层面的可能性与可行性。权力的权利性从其侧重点与落脚点而言都有一个基本指向，那就是权力的行使应当稳定、合理、可预期，并且应当具备特定的文本来源或曰规范性来源。

然而，对权力进行制约和规范的理论的逻辑起点应当是权力概念及其价值本性。[6]较之于社会学的表达范式，法学层面的范式则更侧重于权力获得的过程或形式正当性的来源，亦即不仅寻求权力合理的社会表达，更倾向于勾连出权力与法律之间的共生关系。